قرارداد بیع متقابل – قاسم نجفی بابادی

 

قرارداد بیع متقابل یکی از انواع قرارداد سرمایه گذاری است که به تازگی و در چند دهه اخیر در کشورهای مختلف و در عرصه بین‌المللی مورد توجه قرار گرفته است. اگر برای شما نیز سوالاتی در این خصوص مطرح شده است، مثلا قرارداد بیع متقابل یعنی چه؟ مزایا و معایب قرارداد بیع متقابل چیست؟ و… در ادامه متن، ضمن تعریف قرارداد خرید متقابل به تمام این سوالات پاسخ خواهیم داد.

 

قرارداد بیع متقابل در قانون ایران

در قانون ایران برای قرارداد بیع متقابل در نفت به صورت اختصاصی ماده‌ای نوشته نشده است، اما در ماده ۲ آیین نامه چگونگی قراردادهای بیع متقابل غیر نفتی یک تعریف به این شکل نوشته شده است:

بیع متقابل یا معاملات دو جانبه به مجموعه‌ای از روش‌های معاملاتی گفته می‌شود که بر مبنای آن، سرمایه گذار تعهد می‌کند تمام یا بخشی از تسهیلات نقدی و غیر نقدی را برای تهیه کالاها و خدمات مورد نیاز از قبیل کالاهای سرمایه‌ای یا واسطه‌ای یا ماده اولیه و خدمات، به منظور ایجاد، توسعه، بازسازی و اصلاح یک واحد تولیدی یا خدماتی در اختیار طرف مقابل قرار دهد و بازپرداخت تسهیلات، شامل اصل و هزینه‌های تبعی آن، از محل صدور کالا و خدمات تولیدی نهایی امکان پذیر خواهد بود.

 

تاريخچه قراردادهای بيع متقابل

تجارت متقابل در سطح وسيع آن، اولين بار پس از جنگ جهاني اول ظهور يافت.

آلمان در دوران جمهوري وايمار و در شرايطي كه پول كشور در اثر بي ثباتي بيش از حد نمي‌توانست وسيله مبادلات خارجي گردد به شيوه تجارت متقابل متوسل گردد، به اين ترتيب آلمان توانست اقتصاد خسارت ديده از جنگ را دوباره به حالت عادي و سالم بازگرداند.

بروز بيع متقابل در دوره جديد را بايد در دو دهه قبل و در كشورهاي اروپايي شرقي جستجو نبود.

كشورهاي اروپايي با شرايط اقتصادي نامساعدي از قبيل عدم توازن تجاري شديد با غرب، افزايش بدهي هاي خارجي، نياز به ادامه واردات از غرب و عدم توفيق در افزايش صادرات روبرو بودند، لذا مجبور شدند، واردات خود را كه نيازمند ارز معتبر بود، به اقلامي كه داراي اولويت بودند، يا اقلامي كه مولد صادرات بوده و درآمد ارزي را تضمين مي نمود.

محدود سازند، بنابراين اكثر اين كشورها، سازمانهاي تجارت خارجي خود را به معاملات بيع متقابل فراخواندند.

 

قرارداد بیع متقابل یعنی چه؟

در پاسخ به این سوال و برای درک واضح‌تر، تلاش می‎کنیم قرارداد خرید متقابل را به زبان ساده تعریف کنیم.

شاید بهترین تعریفی که می‌توانیم با توجه به ماده قانونی ذکر شده، از قرارداد خرید متقابل ارائه کنیم این باشد که «نمونه قرارداد خرید متقابل در اصل یک قرارداد سرمایه گذاری است که پس از انعقاد آن با شخص خارجی، آن شخص متعهد می‌شود که یک پروژه را توسعه دهد یا ایجاد کند و در مقابل، طرف دیگر قرارداد خرید متقابل ، باید در انتهای قرارداد از سود حاصله، تمامی هزینه‌های طرف دیگر را به علاوه درصد سود مشخص شده به او بپردازد.»

 

ماهيت بيع متقابل

در فقه پيرامون قراردادهاي كنوني تجارت بين الملل سخني به ميان نيامده است فقها بيشتر در مورد عقود معين به شرح تفضيل پرداخته اند.

بنظر مي رسد با توجه به تعريفي كه از بيع و ساير عقود معين در فقه بعمل آمده است ، نتوان قراردادهاي بيع متقابل را با هيچ يك از آنها توجيه كرد. چه آنكه اين قراردادها از پيچيدگي ها و ظرافت هاي خاصي برخوردارند كه در هيچ يك از عقود معين ديده نشده است .

ديگر آنكه اين قرارداد، ازدو قرارداد مجزا و جدا از هم تشكيل شده است يعني در ظاهر يك قرارداد ولي دو قرارداد كاملاً جدا از يكديگر مي باشند كه هر كدام داراي پيچيدگي خاص خود مي باشد كه در عقود معين يافت نمي شود.

در فقه برخي از فقها عقود را توقيفي ( متوقف برنص شارع) مي دانند بدين معنا كه تنها عقودي را لازم الوفا و مشروع مي دانند كه شارع آنها را تنفيذ نموده باشد.

اين دسته آيه « افوا بالعقود»را ناظر بر عقود زمان شارع مي دانند.اما در زمان كنوني، فقها عقيده دارند كه عموم و اطلاقاتي مانندآيه « اوفوا بالعقود » ناظر به هم قراردادها چه عقود معين ،چه عقودي كه بنا به نياز بوجود آمده باشند ، مي باشد.

امام خميني (ره) در كتاب البيع در مورد العقود در آيه « اوفوا بالعقود » مي فرمايد:

« از روشن ترين احتمالات موجود و نزديك ترين اقوال به ظاهر آيه اين است كه عقود به معناي مطلق عقود معامليه و عهديه مي باشد ، مانند عقد بيع و تعهدات رايج بين دولتها يا اشخاص»( امام خميني ،ج4،چاپ 1379، ص27)

پس با وصف آنچه گفته شد، ميتوان نتيجه گرفت كه قراردادهاي بيع متقابل از قراردادهاي نامعين است و تراضي طرفين براي لزوم و صحت آن كا في است و تحت عموم آيه« اوفوا بالعقود » قرار مي گيرد.

 

طرفین قرارداد های بیع متقابل

نمونه قرارداد خرید متقابل نیز مانند عمده عقود دیگر، میان دو شخص منعقد می‌شود، برای مثال در بحث قرارداد بیع متقابل در نفت، یک قرارداد میان وزارت نفت ایران و شرکت توتال منعقد شد.

در این قرارداد بیع متقابل نفتی، شرکت توتال به عنوان سرمایه گذار و وزارت نفت ایران به عنوان سرمایه پذیر شناخته شد. با توجه به ماهیت قرارداد های بیع متقابل در ادامه توضیح خواهیم داد که چگونه جای طرفین در طی قرارداد تغییر می‌کند.

روش قرارداد بیع متقابل

مطابق تعریفی که از قرارداد های بیع متقابل گفته شد، این نوع معامله از الحاق دو معامله دیگر به وجود می‌آید.

در قرارداد اول طرف سرمایه‌گذار، سرمایه اولیه، تکنولوژی، ماشین آلات و تجهیزات لازم برای توسعه و ایجاد واحد تولیدی و خدماتی را به همراه می‌آورد و کشور سرمایه‌پذیر متعهد می‌شود که از طریق فروش محصولات تولید شده و سود آن‌ها، سرمایه اولیه و آن مقدار سودی که از ابتدا در متن قرارداد خرید متقابل برای طرف سرمایه‌گذار تعیین شده است را پرداخت کند و در قرارداد دوم، کشور سرمایه گذار قبول می‌کند که از محصولات تولید شده بازخرید کند.

در واقع، روش قرارداد خرید متقابل به زبان ساده به این شکل است: در قرارداد اول، سرمایه‌گذار تعهد می‌کند که امکانات را مهیا کند و توسعه یا تولید را زمینه سازی و شکل دهد و در قرارداد دوم، تعیین می‌شود که آن طرف قرارداد، محصولات یا کالاهایی که توسط همان تکنولوژی و امکانات تولید شده است را بازخرید کند.

 

انواع قراردادهای بيع متقابل

1. مطابق راهنمايي منتشره از سوي كميسيون ملل متحد براي اروپا،‌ بيع متقابل در ساده ترين شكل تنها بين دو طرف انجام مي‌شود كه يك طرف حقوق و تعهدات فروشنده در معامله اوليه و خريدار در معاهدات بيع متقابل را به عهده مي‌گيرد و طرف ديگر نقش فروشنده و خريدار را در جهت معكوس به عهده خواهند داشت.

2. اشخاص ثالث به عنوان فروشندگان مكمل (Implement Sellers): ممكن است خريدار تجهيزات، تكنولوژي موضوع معامله اوليه را به طور مشخص مورد استفاده قرار ندهد، بلكه آن را به نفع شخص ثالثي كه بعدها تسهيلات توليدي را فراهم مي‌آورد، خريداران يا جواز آنها را كسب نمايد، در اين صورت احتمال دارد توليدات عايد از بيع متقابل، از شخص ثالث (و نه خريدار اوليه) ابتياع شود.

3. اشخاص ثالث به عنوان خريدار مكمل (Implement Buyer): در مواردي كه توليدات متقابل براي مصرف داخلي كشور فروشنده اوليه متناسب نباشد، اغلب موافقت مي‌شود كه فروشنده اوليه حق داشته باشد، تعهد خود را مبني بر خريد توليدات بيع مقابل را به اشخاص ثالثي واگذار نماید.

 

اوصاف بيع متقابل

در مجموع مي توان مشخصات و ويژگي هاي زير را براي قراردادهاي بيع متقابل بر شمرد:

1-  دو قرارداد مجزا

اين قرارداد، از دو قرارداد اصلي تشكيل مي شود. در قرارداد نخست فروشنده يا صادر كننده متعهد مي شودكه امكانات توليد را فراهم كرده در قبال آن بهاي فروش تجهيزات و كارخانه و تكنولوژي را به صورت بخشي ازمحصولات همان كارخانه و امكانات سرمايه گذاري شده ، دريافت دارد.در واقع قرارداد دوم ، قرارداد بازخريد محصول ناشي از قرارداد اول مي باشد.

بنابراين با توجه به تعريف عقد كه عبارت است از :« توافق دو انشاي متقابل كه به منظور ايجاد اثر حقوقي صورت مي گيرد» ،شكي نيست كه بيع متقابل با عقود منطبق است و در ماهيت قراردادي آن هيچ گونه شك و شبهه اي نيست؛ اما اينكه اين قرارداد در كدامين دسته از قراردادها مي گنجد موضوع بحث ما خواهد بود.

2- ارتباط بين كالاها و تجهيزات و وسايل صادراتي با كالاهاي بازخريد شده

ويژگي ديگر بيع متقابل اين است كه تسهيلات و امكانات توليدي ارائه شده از سوي صادر كننده اصلي با محصولاتي كه قرار است در مقابل بازخريد شوند ، در يك فرآيند توليدي به هم مرتبط هستند .

3- بلند مدت بودن قرارداد

قراردادهاي بيع متقابل جزء قراردادهاي بلند مدت محسوب مي شود كه دوره موثر آنها مي تواند از 5 تا 20 سال باشد . ساخت يك پروژه عظيم اقتصادي كه به خط توليد برسد صرف وقت و مدت زمان زيادي خواهد بود.

4- سنگين بودن حجم عوضين قراردادهاي بيع متقابل

منظور اين است كه اين قرارداد در پروژه هاي عظيم و گران قيمت مورد استفاده قرار مي گيرد.

5- لزوم قرارداد

قراردادهاي بيع متقابل كه از قراردادهاي نامعين مي باشد ، تراضي طرفين براي لزوم و صحت اين قراردادها كافي است چراي كه براي هر يك از طرفين اين قرارداد، تعهداتي بوجود مي آيد و درعرف نيز به اين تعهدات طرفين عقد مي گويند؛ فلذا تحت عموم آيه« اوفوا بالعقود » قرار مي گيرد و لازم الاوفا مي باشد.

6- منجز بودن

مطابق ماده 189 قانون مدني :« عقد منجز آن است كه تاثير آن برحسب انشا موقوف به امر ديگري نباشد و الا معلق خواهد بود».

بيع متقابل، متوقف بر خريد محصولات توسط فروشنده تجهيزات نيست بلكه مشتمل بر دو قرارداد و يك پروتكل است كه يكي از آنها قرارداد فروش تكنولوژي يا تجهيزات است و اين قرارداد ، منجز اما مشروط بر پرداخت ثمن از محصولات توليدي است . بنابراين هر چند در قرارداد بيع متقابل پرداخت عوض از محصولات معوض شرط قرارداد است ولي اين مسئله عقد را معلق نمي سازد بلكه عقد منجر است.

7- معوض بودن

عقودي كه برحسب طبيعت خود داراي دو مورد هستند و هريك از دو طرف در برابر مالي كه مي دهد يا ديني كه بر عهده مي گيرد ، مال يا تعهد ديگري را براي خود تحصيل مي كند، معوض مي نامند. در عقد معوض هميشه دو تعهد متقابل وجود دارد و هريك از دو طرف، هم طلبكار ديگري است و هم مديون او.

بي ترديد بيع متقابل عقدي معوض است. در اين قرارداد بايد ماده اي براي تعيين ارزش تعهد بيع متقابل ، يعني ارزش خريد محصولات به وسيله اي خريدار، گنجانده شود. اين مبلغ مي تواند مساوي، كم تر يا بيش تر از قيمت تجهيزات يا تكنولوژي فروخته شده تحت قرارداد اوليه باشد.

 

شرایط قانونی قرارداد بیع متقابل

1. بازخرید اصل سرمایه بخش خصوصی، حق‌الزحمه وی، ریسک‌ها و هزینه‌های تامین منابع مالی و سایر هزینه‌های جانبی بخش خصوصی از محل فروش تولیدات به قیمت روز بازار در یک دوره ۵ یا ۱۰ ساله.

2. عدم ایجاد تعهد یا تضمین برای دولت، بانک مرکزی و سایر بانک‌ها در صورت کاهش در تولید یا کاهش در قیمت محصول تولیدی.

3. الزام بخش خصوصی به انتقال دانش فنی و تکنولوژی و آموزش نیروی انسانی.

4. استفاده حداکثری از توان موجود کشور در زمینه طراحی، مهندسی، ساخت و نصب تجهیزات.

5. حفظ مالکیت و تصرف مالکانه بخش دولتی بر منابع نفت و گاز.

6. فسخ قرارداد در صورت عدم کشف میدان تجاری در پایان مرحله اکتشاف.

7. مقرر نمودن سقفی مشخص و محدود برای هزینه‌های سرمایه‌ای.

 

این قراردادها منافع سرمایه‌گذاران و همچنین منافع عمومی کشور میزبان را به‌دنبال خواهند داشت. نقد وارد بر رویه قانونگذاری سرمایه‌گذاری خارجی در کشور (که قراردادهای بیع متقابل یکی از راهکارهای آن است) این است که مقررات کلی و عمومی کشور میزبان نمی‌توانند حاوی قواعد کاملی درباره ماهیت پروژه‌های سرمایه‌گذاری و منافع موردنظر باشند، بلکه ماهیت حقوقی هر سرمایه‌گذاری و قوانین حاکم بر آن، باید با شرایط و پیچیدگی منحصربه‌فرد هر پروژه سنجیده شود.

 

مزایا و معایب قرارداد بیع متقابل

در این بخش، مهمترین مزایا و معایب قرارداد بیع متقابل را بررسی می‌کنیم:

 الف- مزایا

با توجه به محدودیت‌هایی که مطابق قانون بر جذب سرمایه خارجی اعمال شده است، نمونه قرارداد خرید متقابل روش مناسبی برای انجام این امر مهم است. در واقع منظور از جلب سرمایه خارجی، تنها بحث سرمایه مالی نیست بلکه شامل ماشین‌آلات، تجهیزات، سرمایه مالی و مهارت و غیره می‌شود.

دومین منفعتی که برای قرارداد خرید متقابل می‌توان نام برد، بحث مالکیت است. در نمونه قرارداد خرید متقابل ، مالکیت کشور سرمایه پذیر، بر آن واحد تولیدی و خدمات به طور کامل حفظ می‌شود. همچنین اگر طرف سرمایه‌گذار، تجهیزاتی را برای انجام تعهدات قرارداد خرید متقابل تهیه کند، مالکیت آن دستگاه برای طرف سرمایه پذیر است. این نکته اهمیت نمونه قرارداد خرید متقابل را در زمان تحریم کشورها شفاف‌تر می‌کند.

در واقع اگر بخواهیم مزایای قرارداد خرید متقابل را به زبان ساده بیان کنیم می‌توانیم بگوییم که با کمک این قرارداد، هم می‌توان سرمایه خارجی را به حد زیادی جذب کرد و هم در قالب این سرمایه وارد شده، فناوری و تجهیزات را به کشور وارد کرد. ضمن اینکه در پایان قرارداد، تمامی حقوق و تجهیزات و تولیدات پروژه، متعلق به کشور سرمایه پذیر است.

ب- معایب

تضعیف توان و انگیزه نیروهای داخلی: با وجود رشد بالا و بازدهی مناسب اقتصادی این نوع همکاری، در نهایت از نیروی کار داخلی استفاده نمی‌شود و این باعث می‌شود که نرخ بیکاری با وجود بهره برداری از منابع گوناگون تغییری نکند.

تضعیف صنایع داخلی: گاهی قبل از انعقاد قرارداد خرید متقابل از برخی شرکت‌های دولتی یا خصوصی داخلی برای تکمیل قسمت کوچکی از پروژه استفاده می‌شود، اما در واقع، توان بهره‌وری آن شرکت‌ها بسیار بالاتر از آن چیزی است که در قرارداد از آنان خواسته می‌شود و این امر به مرور باعث تضعیف شرکت‌های تولیدی و خدماتی داخلی است.

عدم انتقال فناوری‌های جدید: در بسیاری از انواع قراردادهاي بيع متقابل ، کشور سرمایه گذار تجهیزات مهم و با ارزش خود را که مرتبط با قرارداد باشد وارد کشور سرمایه پذیر نمی‌کند، بلکه تجهیزات قدیمی‌تر را برای انجام تعهدات خود استفاده می‌کند.

در پایان این بخش توجه کنید که مزایا و معایب قرارداد خرید متقابل با تنظیم درست متن قرارداد تا حدودی قابل کنترل است. ضمن این که این قراردادها برای کشورهای توسعه نیافته اهمیت بالایی دارند و از این طریق، رشد اقتصادی و افزایش تولیدات خود را برنامه‌ریزی خواهند کرد.

 

قرارداد بیع متقابل در نفت

قرارداد بیع متقابل نفتی بیشتر برای توسعه میادین نفت و گاز یا راه‌اندازی پالایشگاه استفاده می‌شود. از انواع قرارداد بیع متقابل نفتی می‌توان به قرارداد شرکت ملی نفت ایران برای راه‌اندازی پالایشگاه گاز عسلویه و توسعه میادین گازی پارس جنوبی و شمالی اشاره کرد.

 

مقايسه بيع متقابل با عقد بيع

در ابتداي تحقيق به يكي از ويژگي هاي عقد بيع، تمليكي بودن آن پرداختيم ولي همانطور كه ملاحظه گرديد در بيع متقابل تمليكي به صورتي كه در بيع مطرح است، صورت نمي گيرد و تنها تعهداتي براي طرفين ايجاد مي گردد. بنابراين هر چند قرارداد بيع متقابل از بين عقود معين ، بيشترين شباهت را با عقد بيع دارد و حتي معادل فارسي قرارداد Buy- Back  را بيع متقابل قرارداده اند، از لحاظ لغوي به معناي بازخريد است و معني حقوقي آن هم از معني لغوي آن دور نيفتاده است. ترجمه باي بك (Buy- Back) به بيع متقابل اين توهم را بوجود آورده است كه ماهيت آن همان ماهيت عقد بيع را دارد در حاليكه در ترجمه باي بك  يك اشتباه صورت گرفته است كه بيان گرديد.

 

عده از حقوقدانان معتقدند كه معاملات بيع متقابل به صورت بيع شرط تنظيم مي شود، ولي معين نمي كنندكه چه ارتباطي بين معامله بيع متقابل و بيع شرط وجود دارد. ( نصيري، چاپ 1383، ص171)

بنابراين بين بيع متقابل و عقد بيع تفاوت هايي بدين شرح وجود دارد:

الف- فقها و قانون مدني ايران، بيع را تمليك عين به عوض معلوم مي دانند. با آوردن كلمه عين قانون گذار مفهوم بيع را از عقودي كه درآن جا معوض، چيزي غير ازعين باشد را  جدا ساخته است . در حالي كه موضوع در بيع متقابل، ارائه تجهيزات، فناوري و تعهد به استقرار كارخانه يا تاسيسات مربوطه به صنعت مورد نظر است.

ب- اگر دو نفر كالايي را با پول مبادله كنند دادگاه در مقام فصل خصومت بايد آن را خريد و فروش بداند هر چند دو طرف آن را معاوضه ناميده باشند . اما در قالب يك قرارداد بيع متقابل هيچ گونه پرداخت نقدي وجود نخواهد داشت و بازپرداخت هزينه ها و سود از عوايد حاصل از فروش نفت وگاز خواهد بود.

ج- همانطور كه در تعريف بيع آمد، عقد بيع عقدي تمليكي است، به مجرد عقد، بايع مالك ثمن و مشتري مالك مبيع مي شود. در حالي كه بيع متقابل، عقد عهدي است و اين موضوع با دقت نظر در ماده يك قرارداد نمونه بيع متقابل كميسيون اقتصادي اروپا، فهميده مي شود. اين ماده مقرر مي دارد:

     « ماده 1- تعهد خريد متقابل

1-1-به اين وسيله آلفا موافقت مي كند كه محصولاتي را كه بتا به موجب شروط اين قرارداد به وسيله استفاده از وسايل و تكنولوژي فروخته شده توسط آلفا توليد كرده است از بتا بخرد ( يا سبب خريد را به وجود آورد ) وهمچنين محصولات مذكور را تحويل بگيرد.

1-2-به اين وسيله بتا موافقت مي كند كه طبق شرايط و مقررات مذكور در قرارداد محصولات مذكور رابه آلفا بفروشد و با خريد محصولات از آلفا به عنوان بيع متقابل در چهارچوب اين قرارداد موافقت نمايد.»

د- درعقد بيع لازم نيست كه ثمن و مبيع بايكديگر سنخيت داشته باشند يعني يكي محصول و نتيجه ديگري باشد اما در بيع متقابل يكي از شروط الزامي و اصلي كه ماهيت اين قرارداد را تشكيل مي دهد غالباً اين است كه همان محصول كه از سرمايه گذاري پيمانكار ( سرمايه گذار خارجي) به دست مي آيد به خود او فروخته شود.

ه‍- اگر معامله بيع متقابل را عقد بيع بدانيم ، در بيع متقابل نفتي، نفت ياگاز پس از استخراج به سرمايه پذير تعلق مي يابد و اين امر به سرمايه گذار حق عيني اصلي يعني حق مالكيت بر روي نفت استخراجي از چاه مي دهد و در نتيجه تسلط و تملك بيگانه بر منابع اوليه اقتصادي محقق مي شود . امري كه مخالف قانون اساسي و اصل حاكميت و مالكيت كشور ميزبان به منابع اوليه اقتصادي است.(صادقي ، چاپ 1383، صفحه 128)

و- در بيع متقابل بين دو مال ارتباط وجود دارد . همانطور كه اشاره شد و بيع متقابل محصولاتي كه از سرمايه گذاري دركشور سرمايه پذير به دست مي آيد ، بهاي پرداختي يكي از طرفين( كشور سرمايه پذير) مي باشد يعني قيمت خريد تجهيزات و تكنولوژي لزوماً مي بايست محصولات توليدي ناشي ازهمان سرمايه گذاري باشد نه مال ديگري . در حالي كه در بيع بين دو مال ارتباطي وجود ندارد و لزوماً يكي ثمن و ديگري مبيع مي باشد.بنابر اين با اين اوصاف بين بيع و بيع متقابل هيچ گونه سنخيتي نمي باشد و نمي توان آن در قالب ماهيت عقد بيع توصيف نمود.

 

مقايسه بيع متقابل با عقد شركت

قانون مدني در ماده 571 به تبعيت از فقه ، «شركت را به اجتماع مالكين متعدد در شي واحد به نحو اشاعه » تعريف نموده است . عده اي از فقها شركت را اجتماع حقوق چند مالكيت در يك شي به صورت مشاع تعريف كرده اند.

قرارداد بيع متقابل باعقد شركت تفاوت هايي به شرح ذيل دارد:

الف- اساسي ترين تفاوت اين دو عقد ، تفاوت در ماهيت است . عقد شركت يك مبادله اختلاطي و مركب است كه سبب اشاعه در ملكيت و اعطاي نيابت در تصرف مي شود، در حالي كه در قرارداد بيع متقابل ، اشاعه در مالكيت بي معناست و خريدار تجهيزات و تكنولوژي ،با خريد آنها  مالك طلق آن مي گردد.

ب- دو مين تفاوت بين عقد شركت و قرارداد بيع متقابل ، كه درحقيقت ناشي از تمليكي بودن عقد اول وعمومي بودن عقد دوم است ، اين است كه درعقد شركت مدني  ، شركا در مال موجود ، مالكيت مشاعي پيدا مي كنند ، در حالي كه در قرارداد بيع متقابل ، دو طرف قرارداد متعهد به واگذاري تجهيزات و تكنولوژي از طرف فروشنده و پرداخت عوض از محصولات حاصله توسط خريدار مي شوند.

ج- از آن جا كه شركت، در واقع اذن در تصرف شركا در سهم الشركه مشاعي شريك است، چنين اذني قابل رجوع و در نتيجه ، شركت عقدي جايز است . ماده 578 قانون مدني در اين باره مي گويد:« شركا همه وقت مي توانند از اذن خود رجوع كنند .» در حالي كه بر مبناي اصالت الزوم حاكم بر عقود و قراردادها ، مخصوصاً در قراردادهاي بين المللي قرارداد بيع متقابل عقدي لازم است.

 

 مقايسه بيع متقابل باقرارداداجاره به شرط تمليك

اجاره به شرط تمليك در آيين نامه تسهيلات اعطايي بانكي مصوب 1362 هيات وزيران چنين تعريف شده است :« اجاره به شرط تمليك عقد اجاره اي است كه در آن شرط شود. مستاجر در پايان مدت اجاره و در صورت عمل به شرايط مندرج در قرارداد ،عين مستاجره را مالك گردد». اين آيين نامه در تاريخ 20/5/81 اصلاح شد . در ماده 58 آيين نامه مذكور مقرر مي دارد :« بانك ها مي توانند به منظور ايجاد تسهيلات لازم براي گسترش امورخدماتي، كشاورزي، صنعتي و معدني ، ساختمان و مسكن ، بازرگاني و كسب و كار و مصرف كالاهاي با وام ساخت داخل كشور به عنوان موجر مبادرت به معاملات اجاره به شرط تمليك نمايند».

 

بنابراين با اين تحليل ،مستاجر با پرداخت آخرين قسط اجاره ، مالك كالاي مورداجاره مي گردد، بدون اينكه نياز به عمل حقوقي ديگري داشته باشد . در نتيجه باتوجه به قصد مشترك طرفين مي توان گفت كه تمليك معلق به پرداخت تمام اقساط اجاره، ثمن مي باشد ( كاتوزيان ،1378،صفحه 77 به بعد)

ممكن است گفته شود كه بيع متقابل مصداقي از اجاره به شرط تمليك است. با اين توضيح كه تجهيزات و تكنولوژي سرمايه گذاري شده در كشور سرمايه پذيري تا زمان بازپرداخت محصولات ناشي از آن در دست آنها اجاره است و بهاي اين اجاره به صورت اقساط و به شكل اجاره به شرط تمليك بر طبق برنامه زمان بندي شده ، به سرمايه گذاري پرداخت مي گردد و در پايان با پرداخت آخرين اجاره بها، تجهيزات و وسايل ، همگي به ملكيت خريدار در مي آيد.

 

اما بين قراردادهاي بيع متقابل با اجاره به شرط تمليك تفاوتي هاي به شرح ذيل وجود دارد كه ماهيت آنها را از هم ديگر متمايزمي سازد:

1-مهمترين ويژگي قرارداد بيع متقابل ارتباط مستقيم ميان ماشين آلات و تجهيزات صنعتي و تكنولوژي وارد شده و كالاي توليد شده ناشي ازهمين تجهيزات مي باشد طوري كه مقداري از محصولات توليدي به وسيله همين امكانات سرمايه گذاري شده به عنوان بهاي اين سرمايه گذاري پرداخت مي گردد اما در اجاره به شرط تمليك اين ارتباط بين محصولات توليدي و اجاره بها وجود ندارد و به هر شكلي كه توافق صورت گيرد، قرار داد اجاره به شرط تمليك محقق مي باشد.

2-در برخي ازموارد در بيع متقابل ، فروشنده ماشين آلات به جای فروش، آنها را اجاره مي دهد، دراين حالت تعهد متقابل همچنان خريد محصولات حاصل از ماشين آلات خواهد بود كه به اين طريق اجاره بها پرداخت مي شود( اصغرزاده ،1376،ص25)

 

اما درهمين حالت نيز با پرداخت آخرين قسط، تكنولوژي ، دانش فني به مالكيت مستاجر در نمي آيد بلكه با پايان مدت اجاره مي يابد تكنولوژي و تجهيزات و ساير وسايل سرمايه گذاري مدني به مالكت اصلي( فروشنده ) برگردد.بنابراين با اين اوصاف بيع متقابل اجاره به شرط تمليك نيست و ماهيت جداگانه اي دارد.

مقایسه بیع متقابل با عقدجعاله

به موجب ماده 561 قانون مدني «جعاله عبارت است از التزام شخصي به اداء اجرت معلوم در مقابل عملي اعم از اينكه طرف، معين باشد يا غير معين». نسبت به ماهيت جعاله ميان فقها از يک طرف و حقوقدانان از طرف ديگر اختلاف نظر وجود دارد ، به طوري كه عده اي اعتقاد دارند كه جعاله ایقاع است .صاحب جواهر ايقاع بودن جعاله را پذيرفته است .وي معتقد است كه درجعالي بين ايجاب وقبول مقارنه اي وجود ندارد (حال آنكه اگر از عقود مي بود به اين مقارنه نيازمند بود .امام خميني (ره) نيز معتقدند جعاله ايقاع مي باشد  . عده اي بر عكس آن را عقد دانسته اند از جمله شيخ طوسي در مبسوط.

 

حقوقدانان نيز با استنباط متفاوت از تعريف جعاله در قانون مدني در ماهيت آن اختلاف نظر دارند. دكتر جعفري لنگرودي در حاشيه ماده 561 قانون مدني ضمن اعتقاد به خروج جعاله از قلمرو عقود براي اثبات نظر خويش به دلايل زير استناد كرده است:

اول- از عناصر عمومي عقود اين است كه هر عاقداز نظر عاقد ديگر معلوم و معين باشد و حال آنكه جعاله چنين نيست.

دوم- قبول ، عنصر عقود است و حال آنكه اگر عامل درجعاله بدون اطلاع از كار جاعل در تعيين جايزه، مال مفقود او را يافته باشد استحقاق مال الجعاله را دارد.

سوم- اهليت عاقد شرط صحت عقد است و حال آنكه در جعاله اهليت عامل ضرورت ندارد؛صغير و سفته هم اگر مال مفقود جاعل را بيابند استحقاق مال الجعاله را دارند.

چهارم- عقد بايد طرف معين ( يك يا چند نفر ) داشته باشد؛ عقد به طرفيت عام منعقد نمي شود حال آنكه جعاله به طرفيت عموم صحيح است .(دكتر لنگرودي ،1379،ص325و326)

 

بر عكس مرحوم دكتر شهيدي جعاله را عقد دانسته و در توجيه نظر خويش اظهار مي دارند:«به نظر ما با توجه به مجموعه مقررات مربوطه به جعاله ، نظيرماده 546 قانون مدني كه براي جعاله دو طرف مي شناسد و ماده 566 قانون مدني كه فسخ جعاله را پيش بيني كرده است و فسخ وسيله انحلال يك عقد مي باشد ، همچنين با توجه به آثار  احكامي كه جعاله دارد، چاره اي جز عقد دانستن آن نسبت هر چند كه ماده 561 در اين قسمت صراحتي ندارد.» (دكتر شهيدي، چاپ1382، ص110)

حضرت استاد مرحوم دكتر كاتوزيان نيز نيز قائل به عقد بودن جعاله هستند:«جعاله ،خواه عام باشد یا خاص ، در زمره عقود است و نباید آن را ایقاع شمرد، منتهی عقدی است که آزادی اراده با سختگیری های معمول در عقود معوض و به ویژه اجاره روبرو نیست».(دکترکاتوزیان،1384،ص 402)

لذا جالب توجه است كه با وجود اختلاف نظر در ماهيت جعاله برخي با ساده انگاري كوشيده اند تا قرارداد بيع متقابل را با عقد جعاله توجيه كنند. (عزيزالهي، 1384، ص166)

 

براي اينكه بدانيم بيع متقابل تا چه اندازه قابليت توجيه را با عقد جعاله دارد بايد خصوصيات جعاله را بيان كنيم:

الف-قبول ابهامات در عقد جعاله

از آنجا كه موارد فراواني يافت ميشود كه مردم به انعقاد عقودي نياز دارند كه انعقاد آنها را حدود و ثغور و مشخص عقود سازگاري ندارد ، شارع عقدي را تاييد نموده كه عليرغم ابهام در متعاقدين و ميزان خدمت و اجرت آن ، نظر قانوني داشته باشد .

ب-جواز عقد جعاله

عقد جعاله بدون نياز به دليل خاص از طرف جاعل و عامل قابل به هم زدن است ولي اين بدين معنا نيست كه اگر جاعل پس از انجام مقداري از عمل كه عرفاً مستحق اجرت است، اقدام به فسخ نمود، عامل مستحق هيچ اجرتي نباشد مستفاد از مواد 565و566 قانون مدني اين است كه اگر عمل داراي اجزاي متعدد باشد و هريك مقصود بالاصاله جاعل بوده باشد و جعاله فسخ گردد عامل از اجرت المسمي به نسبت عملي كه انجام داده است و در غير اينصورت مستحق اجرت المثل خواهد بود.

 

قابليت تعميم وسيع در عقد جعاله

برخلاف عقود ديگر كه از حيث متعاقدين و موضوع، حدود و ثغور مشخص دارند، جعاله از قابليت مانور فوق العاده اي برخوردار است؛ چنان كه از مواد 561و563و564 قانون مدني نيز به دست مي آيد ، عقود بسياري را مي توان در قالب عقد جعاله گنجاند.

از كلمه « عمل» مذكور در ماده 561 قانون مدني به خوبي استفاده مي شود كه مورد عقد جعاله صرفاً امور خدماتي نيست بلكه مي توان واگذاري اعيان يا موضوعات ديگر را موضوع عقد جعاله قرارداد به همين دليل است كه بانك ها در بانكداري بدون ربا از اين عقد بسيار بهره مي گيرند و در بسياري ازموارد تسهيلات خود را در قالب اين عقد اعطا مي كنند.

با اين اوصاف، اگر اصرار بر توجيه قرارداد بيع متقابل با يكي از عقود معيني داشته باشيم با اوصافي كه درخصوص عقد جعاله بيان نموديم، بيع متقابل را به خوبي مي توان با عقد جعاله توجيه كرد. وجود اوصافي مانند قابليت تعميم درعقد جعاله كمك شاياني به اين توجيه مي كند به طور مثال طبق تعريف آنستيرال از بيع متقابل(Buy back)، عرضه تجهيزات و تكنولوژي از يك طرف ، مشروط به بازپرداخت ثمن ازطريق محصولات، اساس قرارداد باي بك را تشكيل مي دهد كه در قالب عقد جعاله مي گنجد. تنهاتفاوت، جواز عقد جعاله است كه آن هم به صورت مطلق جايزنيست بلكه عامل به اندازه عمل خود مستحق اجرت است به علاوه مي توان با شروط ضمن عقد ، شرط خسارت در صورت انجام ندادن تعهدات را نمود.

 

حال آيا مي توان قرارداد بيع متقابل را جعاله ناميد؟ پاسخ قطعاً منفي است، زيرا قراردادهاي بيع متقابل همانطور كه از عنوان آنها پيداست از دو قرارداد جداگانه و اولاً: پيچيده با ظرافت هاي خاص خود تشكيل گرديده اند و طرفين قرارداد معين ( با قابل تعيين) و معلوم و تعهدات و حقوق ايشان نيز مشخص مي باشد و موارد ابهامي نيز وجود ندارد تا اين قراردادها را به جعاله كه بيش از يك التزام ساده و معمولي نيست، تشبيه كنيم.

ثانياً: درجعاله عامل مي تواند پس از انجام قسمتي از عمل، از بقيه خودداري كند و هيچ مسئوليتي نيز ندارد. اما در قراردادهاي بيع متقابل تكاليف و حقوق شركت سرمايه گذاري دقيقاً معين گرديده و اين شركت بدون دليل و توجيه فني و حقوقي نمي تواند از انجام عمل خودداري نمايد. در صورتي كه يك طرف به تعهدات خود عمل نكند ناقض قرارداد محسوب شده و خسارت سنگيني بر عهده وي گذارده خواهد شد.

 درنتيجه نسبت دادن و شبيه دانستن بيع متقابل به جعاله، بي اطلاعي از اين گونه قراردادها و عملكرد آن در تجارت بين الملل مي باشد.

 

مقایسه بیع متقابل باقراردادهاي مشمول ماده10 قانون مدني

به موجب ماده10 قانون مدني«قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آنرا منعقد نموده اند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد، نافذ است».

قبل از تصويب ماده10 قانون مدني، مشروع دانستن قراردادهاي خارج از چارچوب عقود معين، محل اشكال بود. هدف از وضع اين ماده اين بود كه در مورد اجمال و سكوت قانون ، اراده متعاملين ( حاكميت اراده) محترم شمرده شود و از اين لحاظ، بين عقود معين و ساير قراردادها هيچ تفاوتي نباشد.

بنابراين ،عقيده برخي از نويسندگان ، كه ماده 10 قانون مدني را ناظر بر قراردادهايي مي دانند كه شرايط و آثار آن در قانون معين نشده است و نتيجه گرفته اند كه درعقود معين، مانند بيع و اجاره و صلح، به ماده10 قانون مدني واصل حاكميت اراده نمي توان استناد كرد، محل تامل است.حاكميت اراده، قالب خاص نمي شناسد و هدف از اصلي كه در ماده 10 قانون مدني بيان شده اين بوده است كه مفاد تراضي، جز درمواردي كه در قانون به صراحت منع شده است، حاكم بر روابط دو طرف آن باشد (كاتوزيان، 1378، صص 6-1)

اصل آزادي قراردادي در مرحله نخست بيان مي دارد كه اراده براي انشاي عقد و ايجاد عقد، شروط و اوصاف و نوع تعهد آزاد هستند و مجرد تراضي آنان براي ايجاد التزام كافي است.(حائري ، 1373، ص39)

همان گونه كه مي دانيم قرارداد بيع متقابل يكي از انواع قراردادهاي نامعين (بي نام) مي باشد با توجه به گستره اصل حاكميت اراده و آزادي قراردادها درحقوق فقه ايران نبايد ترديد جدي رواداشت كه قراردادهايي كه در قالب و مدل قرارداد بيع متقابل درصنعت نفت و گاز منعقدمي گردند،با لحاظ عرفی حاكم برقراردادهاي نفتي يكي از انواع قراردادهاي پذيرفته شده در ماده 10 قانون مدني مي باشد، چرا كه بيع متقابل مجموعاً نوعي قرارداد خصوصي ميان دو شخص حقيقي و يا حقوقي است كه برمبناي اصل آزادي و حاكميت اراده طرفين و عدم مخالفت باموازين قانوني منعقد مي شود و ميان طرفين نافذ و معتبر است.

 

در اين رابطه توجه به نكات زير لازم به نظر مي رسد:

1-براساس فقه و قانون براي ايجاد تعهد و التزام، لازم نيست كه تراضي و توافق افراد در قالب عقد ويژه اي از عقود معين در آيد بلكه قراردادهاي خصوصي به هر شكل و شيوه اي كه منعقد شود تابع قواعد عمومي قراردادها و نافذ ومعتبر است . بنابراين شايد بتوان گفت قرارداد بيع متقابل نيز مورد شمول حكم ماده 10 قانون مدني قرار گيرد.

2-قرارداد در هرقالبي كه بوجود آيد، لازم الوفا ميباشد و دو طرف مي بايست به تعهدات ناشي از قرارداد احترام بگذارند و آن تعهدات را ايفاء نمايند. قرارداد بيع متقابل نيز از اين قاعده مستثني نمي باشد و طرفين بايد تعهداتي كه از اين قرارداد ناشي مي شود را به موقع اجرا نمايند.ماده 219 قانون مدني مقرر مي دارد: « عقودي كه بر طربق قانون واقع شده باشد، بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم الاتباع است».

3-قراردادهاي غيرمعين تا جايي نافذ و معتبر است كه مخالف صريح قانون نباشد. همان گونه كه برخي حقوقدانان گفته اند، مقصوداز « صريح قانون « تاييد اصل مباح بودن قراردادهاست وكنايه از اينكه در منع قانونگذار ترديد نباشد و گرنه قرارداد مخالف روح قانون نيز باطل است. ماده 10 قانون مدني كه قراردادهاي خصوصي را تنها در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ و معتبر مي شناسد، به قوانين امري نظري داشته و خواسته است از توافق اراده افراد بر خلاف اين گونه قوانين جلوگيري كند ( صفايي ،1382، ص50).

 

ممكن است به اين نظر اشكال شودكه يكي از شروط قراردادي در بيع متقابل شرط پرداخت سود و بهره وجوه سرمايه گذاري شده به شركت هاي نفتي خارجي و بيگانه است و اين پرداخت سود و بهره مخالف صريح شرع و قانون است بنابراين نمي تواند در شمول ماده 10 قرار گيرد. اما به سه دليل مي توان به اين اشكال ايراد و پاسخ داد:

اول: با فرض حرمت پرداخت سود و بهره به شركت خارجي، چنين شرطي باطل است اما موجب بطلان قرارداد نيست و با بقاء صحت قرارداد مي توان آن را همچنان مشمول ماده 10 قانون مدني دانست.

دوم-اساساً حرمت پرداخت چنين سودي كه استهلاكي نيست بلكه عملياتي، انتاجي و توليدي است درفقه ثابت و قطعي نيست يا حداقل محل ترديد و اختلاف است.

سوم-پرداخت سود سرمايه گذاري بنا به مصلحت و منافع اقتصادي جامعه و اقتضائات جهاني توسط مجمع تشخيص مصلحت نظام، شرعي و قانوني شناخته شده است. براي نمونه لايحه قانوني استفاده ازمنافع مالي خارجي در قالب فاينانس كه از سوي شوراي نگهبان خلاف شرع اعلام شد ولي سرانجام در مجمع تشخيص مصلحت نظام به تصويب رسيد. از اين رو پرداخت سود سرمايه به بيگانگان در قراردادهاي بيع متقابل علاوه بر اينكه مخالفتي با قانون نداردكه موافق مقررات جاري قانوني نيز مي باشد.

 

لذا به نظر مي رسد اگر قراردادهاي بيع متقابل را يكي از مصاديق اصل آزادي قرادادها بدانيم با ماده 10 قانون مدني سازگارو هماهنگ باشد چرا كه طرفين قرارداد بيع متقابل هيچ گاه قصد ايجاد عقدي از عقود معين را نداشته اند و تنها خواسته اند كه حقوق و تعهداتي براي طرفين ايجاد و عملياتي ويژه صورت بگيرد و اين مفهوم شايد با ماده 10 قانون مدني واصل ازادي قراردادهانيز مطابق وهماهنگ باشد.

ماهيت حقوقي ويژه اي كه اين قرارداد دارد آن را به صورت قالبي ويژه درآورده است. همچنين به دليل تصويب قوانين و مقررات مختلف درخصوص بيع متقابل اعم از نفتي و غير نفتي و بيان شرايط و اوصاف و تعريف آن به موجب اين مقررات بنظر مي رسد كه عقدي معين مي باشد كه تعريف، اوصاف ويژگي هاي ان توسط قانونگذار بيان شده است.