شرط سلب حق پیش فروش در قرارداد مشارکت در ساخت – قاسم نجفی بابادی

اگر در قرارداد مشارکت در ساخت، حق پیش فروش یا حق انتقال به غیر از سازنده یا مالک تا زمان مشخصی سلب و ساقط شده باشد و با وجود این شرط، مشروط علیه (طرفی که علیه او این شرط شده) اقدام به پیش فروش یا انتقال نماید، در این صورت تخلف از شرط سلب حق پیش فروش در قرارداد مشارکت در ساخت چه ضمانت اجرایی دارد؟

آیا مشروط له (طرفی که در قرارداد به نفع او این شرط شده) می تواند مدعی بطلان قرارداد پیش فروش شود؟ آیا مشروط له می تواند قرارداد مشارکت در ساخت را با خیار تخلف از شرط فسخ نماید؟ (سپس از باب فسخ قرارداد مشارکت در ساخت ، انفساخ قرارداد پیش فروش را از دادگاه تقاضا نماید)

در این مقاله ابتدا توضیحاتی در مورد ماهیت قانونی این شرط ارائه می دهیم و سپس ضمانت اجرای آن را توضیح می دهیم:

ماهیت و شرایط قانونی شرط سلب حق معامله

شرط سلب حق پیش فروش یا سلب حق انتقال یک شرط قانونی و معقول و منطقی و عرفی است. چرا که مالک نمی خواهد تا قبل از مشخص شدن تکلیف پروژه حداقل تا زمان مناسبی کنترل پروژه از دست وی خارج گردد. اگر سلب حق پیش فروش صورت نگیرد، مالک در برابر پیش خریدار تعهداتی پیدا می کند و صرف تخلف سازنده عذری برای مالک در برابر پیش خریدار محسوب نمی گردد ولی اگر چنین شرطی ضمن قرارداد مشارکت در ساخت درج گردد، مالک در برابر پیش خریدار تعهد ندارد و با توجه به این که پیش خرید بر مبنای مشارکت در ساخت تنظیم می گردد، پیش خریدار طبق قاعده اقدام به ضرر خود عمل نموده است.

سلب حق پیش فروش باید ضمن قرارداد مشارکت در ساخت شرط گردد تا علیه پیش خریدار قابل استناد باشد. فلذا اگر این شرط بعد از قرارداد مشارکت و مثلاً در یک متمم جداگانه توافق گردد، چون پیش خریدار از آن مطلع نبوده است، در برابر پیش خریدار قابل استناد نیست و اثبات جلوتر بودن تاریخ متمم از قرارداد پیش خرید نیز تاثیری ندارد و دردی را دوا نمی کند مگر این که مشروط له (مالک) بتواند ثابت کند که پیش خریدار از متمم نیز آگاه بوده است.

در ماده ۱۴۹ آیین نامه اجرای مفاد اسناد اسناد رسمی لازم الاجراء، یک نمونه شرط سلب حق انتقال ذکر شده است که به موجب آن اگر در سند رهنی حق اجاره دادن از مالک (وثیقه گذار) سلب شده باشد و در عین حال مالک ملک را اجاره دهد ولو با سند رسمی، برنده مزایده می تواند مستاجر را تخلیه نماید هر چند که اجاره نامه رسمی باشد. فلذا چنین شرطی در قوانین نیز ذکر شده است و شرط عجیب و غریبی نیست. در ماده ۴۵۴ و ۴۵۵ قانون مدنی نیز یک نمونه دیگر از قانونی بودن شرط سلب حق معامله است.

اما شرط سلب حق انتقال وقتی نسبت به شخص ثالث قابل استناد است و سلب حق انتقال می کند که برای شخص ثالث نوعاً قابل تشخیص و صریح باشد و بتوان قاعده اقدام را در مورد وی اعمال نمود و واژه (یا ضمناً) در ماده ۴۵۴ قانون مدنی باید منحصر به خود همان ماده و بیع و اجاره گردد.

فلذا اگر مثلاً شرط شود که پیش فروش باید با اطلاع مالک باشد، اون قدر قوی نیست که دلالت بر سلب حق معامله نماید. فلذا بهتر است که حتی عبارت سلب و اسقاط گردید نیز در متن شرط ذکر گردد تا هرگونه تفسیر و شبهه را از بین ببرد.

همچنین اگر در قرارداد مشارکت در ساخت شرط شود که سازنده فقط حق پیش فروش یکی از واحدهای اختصاصی خود را دارد، این شرط برای پیش خریدار با حسن نیت قابل تشخیص نیست که آیا وی اولین نفر بوده یا نفر بعدی است. چرا که مبنای این شرط قاعده اقدام است در حالی که پیش خریدار در این حالت به اشتباه افتاده و به ضرر خود اقدام نکرده و تصورش بر این بوده که اولین پیش خریدار است.

ضمانت اجرای تخلف از شرط سلب حق معامله

در ابتدا باید گفت که یقیناً فروش مال غیر نیست و ضمانت اجرای کیفری ندارد. چرا که طرفین قرارداد مشارکت در ساخت به موجب مقتضای اطلاق و ذات قرارداد مشارکت در ساخت، حق پیش فروش و تصرف در سهم الشرکه خود را دارند و چنانچه این حق در قرارداد از یک طرف سلب و ساقط گردد و معذلک آن طرف اقدام به پیش فروش نماید، فقط یک تخلف حقوقی صورت گرفته است و ضمانت اجرای حقوقی دارد.

در خصوص ضمانت اجرای حقوقی نیز حق مطالبه خسارت طبق قواعد عمومی مسئولیت قراردادی در هر حال وجود دارد. الان فقط صحبت بر سر امکان فسخ قرارداد مشارکت در ساخت و ابطال انتقال غیر مجاز صورت گرفته است که در این جا هر کدام را بررسی می کنیم :

الف- امکان فسخ قرارداد مشارکت در ساخت

شرط سلب حق انتقال به غیر و یا خودداری از انتقال به غیر در هر دو صورت آن بدون تفکیک وسواس گونه بین آن ها، در واقع یک نوع شرط فعل منفی حقوقی است و حکم کلی ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل را قانون مدنی در مواد ۲۳۷ تا ۲۳۹ مقرر نموده است مبنی بر این که متخلف ابتدا اجبار به انجام شرط و یا اجبار به خودداری از آن عمل می شود و سپس اگر تعهد قابل انجام از جانب دیگری نباشد، مشروط له حق فسخ قرارداد را دارد.

اما عمل به عمومات ماده ۲۳۷ تا ۲۳۹ قانون مدنی در خصوص تخلف از شرط فعل منفی حقوقی ممکن نیست. چرا که چگونه قابل تصور است که انتقال و یا پیش فروش صورت گرفته باشد و سپس مشروط له دعوای اجبار به خودداری از پیش فروش به طرفیت مشروط علیه اقامه نماید!!؟

در واقع اگر مشروط له ابتدا دعوای الزام به انجام شرط (خودداری از انتقال) را اقامه نماید، با توجه به این که انتقال قبل از طرح دعوا صورت گرفته است، دعوای مطروحه مسموع به نظر نمی رسد و اگر هم بدواً و ابتدائاً دعوای فسخ قرارداد را با خیار تخلف از شرط فعل مطرح نماید، طبق مواد ۲۳۷ و ۲۳۸ قانون مدنی عمل نشده است. مگر این که گفته شود که عدم امکان اجبار در ماده ۲۳۹ قانون مدنی جهت باز شدن راه فسخ، در این مورد نیازی ندارد که مسبوق به طرح دعوای الزام به انجام شرط باشد.

ب- امکان ابطال پیش فروش یا انتقال

طبق ماده ۴۵۴ قانون مدنی، هر گاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود، اجاره باطل نمی شود مگر این که عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده که در این صورت اجاره باطل است.

قانونگذار در قسمت اخیر ماده ۴۵۴ قانون مدنی، حکم خاص در مورد ضمانت اجرای تخلف از این شرط نسبت به خود انتقال صورت گرفته نیز مقرر نموده است که به موجب آن اگر عدم تصرفات ناقله در مورد معامله صریحاً یا ضمناً بر مشتری شرط شده باشد، انتقال صورت گرفته باطل است.

البته این ماده در مورد بیع است لکن مثالی از یک حکم کلی است و به تعبیر اصول فقه مورد مخصص نیست. بنابراین طبق قسمت اخیر ماده ۴۵۴ قانون مدنی، مشروط له می تواند معامله را رد و سپس اعلام بطلان انتقال صورت گرفته را از دادگاه درخواست نماید.

بحث مهمی که در این جا مطرح می شود این است که آیا ماده ۴۵۴ قانون مدنی مفهوم مخالف دارد؟

اگر مفهوم مخالف داشته باشد یعنی اگر بیع فسخ نشود، تصرفات مشتری (اجاره دادن) ولو این که عدم تصرفات ناقله (اجاره ندادن) بر مشتری شرط شده باشد، صحیح است و صرفاً با فسخ بیع است که اجاره باطل می شود. طبق این تفسیر صرفاً با فسخ قرارداد مشارکت در ساخت است که قرارداد پیش فروش باطل می شود.

اگر مفهوم مخالف نداشته باشد یعنی باطل بودن عقد اجاره (انتقال صورت گرفته) نباید مقید به فسخ بیع شود و اگر بیع فسخ نشود نیز مشروط له می تواند بر اساس خود شرط سلب حق، ابطال معامله صورت گرفته را درخواست نماید.

پاسخ این که هر دو تفسیر قوی است. البته مفهوم مخالف داشتن ماده ۴۵۴ قانون مدنی، از ماده ۵۰۰ قانون مدنی قابل برداشت است.

مرحوم دکتر ناصر کاتوزیان در زیرنویس ۱ این ماده در کتاب قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی می فرماید : (به نظر می رسد که اجاره در هر حال تا زمان اعمال خیار از طرف فروشنده نافذ باشد و پس از آن غیر نافذ و منوط به رضای فروشنده). ولکن این نظر نمی تواند در مورد تمام قراردادهای مشارکت در ساخت و پیش فروش جاری باشد. چرا که یکی از مبانی منطقی و عقلی منع پیش فروش، تضمین آپارتمان های سازنده برای توقیف و وصول خسارات وارده به مالک است و نمی توان حق مالک بر ابطال قرارداد پیش فروش را همیشه مقید به فسخ مشارکت در ساخت با خیار دیگری نمود.

در نهایت به نظر می رسد که دادگاه باید بر اساس عدل و انصاف و اخلاق و این که پروژه در چه مرحله ای است و آیا رد معامله پیش خریدار توسط مالک در دوره ممنوعیت اعلام گشته و یا در دوره مجاز بودن و یا این که مالک (مشروط له) قصد دفع ضرر دارد و یا کسب سود و قاعده لاضرر و منع سوء استفاده از حق و این که پیش خریدار نیز تا چه حدی معاونت بر اثم و عدوان سازنده در تخلف از شرط سلب پیش فروش نموده است، یکی از دو نظر فوق را انتخاب نماید چرا که قاضی آدم آهنی نیست.

شرط سلب حق پیش فروش در قرارداد مشارکت در ساخت

طرفین دعوی

این دعوا را مالک اولیه ی ملک، به طرفیت پیش فروشنده و پیش خریدار مطرح می کند. منظور از مالک اولیه کسی است که ملک خود را در اجرای قرارداد مشارکت در ساخت در اختیار سازنده قرار داده است. سازنده در قرارداد مشاکت در ساخت، ملک سهم خود را به شخص دیگری فروخته و به این ترتیب، پیش فروشنده نیز هست.

هر چند پیش خریدار رابطه ی قراردادی با مالک اولیه ندارد؛ ولی از آنجا که پیش خریدار، یک طرف قرارداد پیش فروش است، وی نیز باید خوانده قرار گیرد.

مرجع صالح برای رسیدگی

دعوی تأیید بطلان قرارداد پیش فروش در دادگاه محل وقوع ملک پیش فروش شده، مطرح می شود.

در این جا بعد از بررسی قابل ابطال بودن انتقال، سه بحث فرعی نیز ذیل آن مطرح می شود :

1. توجه به تنفیذ فعلی قرارداد پیش فروش و یا اسقاط فعلی اصل شرط

در بحث سلب حق پیش فروش باید به تنفیذ عملی و فعلی قرارداد سازنده با پیش خریدار در دوره منع پیش فروش توسط مالک (مشروط له) نیز توجه نمود. گاهی مالک با عمل و رفتار خودش، قرارداد پیش فروش منعقده در دوره ی ممنوعیت را تنفیذ و تایید می نماید.

گاهی نیز مالک (مشروط له) با فعل و رفتار خود اصل شرط منع پیش فروش را طبق مواد ۲۴۴ و ۲۴۵ قانون مدنی اسقاط می نماید. از جمله این که گاهی سازنده علی رغم شرط منع پیش فروش، آپارتمان سهم خود را در دوره ی ممنوعیت به دو پیش خریدار در طول هم به صورت معامله معارض پیش فروش می نماید. در این جا اگر مالک پیش فروش دوم را تایید نماید، در واقع از اصل و نفس شرط سلب حق پیش فروش در قرارداد مشارکت در ساخت عدول نموده که اثر این عدول و انصراف قهراً به تایید قرارداد اولین پیش فروش بر می گردد. چرا که پیش فروش سهم اختصاصی خود توسط سازنده با وجود فرضاً شرط سلب حق پیش فروش، از مصادیق معاملات فضولی نیست.

در معاملات فضولی به معنای اخص کلمه موضوع مواد ۲۴۷ تا ۲۶۳ قانون مدنی، چنانچه چند معامله فضولی در عرض هم یا در طول هم صورت گرفته باشد، مالک طبق ماده ۲۵۷ قانون مدنی، می تواند هر کدام از معاملات را که بخواهد تنفیذ نماید. ولکن در پیش فروش با توجه به این که به هر حال آپارتمان متعلق به سازنده است و مالک زمین در واقع فقط در مقام (مشروط له) هست نه مالک آن آپارتمان، لذا نمی توانند همچون ماده ۲۵۷ قانون مدنی، بین پیش خریداران متعدد یک واحد که معاملات معارض نسبت به آن شده است، به دلخواه و هوس خود گزینش و انتخاب نماید و لزوماً رضایت مالک به پیش فروش دوم موجب اسقاط عملی و فعلی اصل و نفس شرط منع پیش فروش می گردد و اثر اسقاط شرط نیز قهراً به تایید معامله اولین پیش خریدار بر می گردد خصوصاً که سازنده با تنظیم پیش فروش دوم مرتکب جرم نیز شده است.

2. سبب بطلان پیش فروش

اکنون این سوال نیز مطرح می شود که علت بطلان قرارداد پیش فروش یا انتقال صورت گرفته مستند به کدام مورد از شرایط اساسی صحت عقد در ماده ۱۹۰ قانون مدنی می شود؟ چرا که هر بطلانی اصولاً باید در چارچوب ماده ۱۹۰ قانون مدنی متصور باشد.

به نظر می رسد که بطلان معامله در ماده ۴۵۴ مربوط به بند ۳ ماده ۱۹۰ قانون مدنی گردد. در واقع یکی از شرایط موضوع معامله این است که قابل نقل و انتقال باشد و با سلب و اسقاط حق انتقال به غیر، مورد معامله به طور قراردادی قابل نقل و انتقال نیست.

برخی نیز گفته اند که سلب حق انتقال، طبق ماده ۹۵۹ قانون مدنی، متضمن عدم اهلیت تمتع برای انتقال است که در این صورت علت بطلان انتقال در ماده ۴۵۴ قانون مدنی، به عدم اهلیت تمتع و بند ۲ ماده ۱۹۰ قانون مدنی بر می گردد.

موضوع مهم دیگر این است که اگر دادگاه از بنای طرفین یا اوضاع و احوال احراز نماید که قصد طرفین قرارداد از اشتراط شرط سلب حق انتقال، غیر قابل نقل و انتقال شدن مورد معامله نباشد، در این صورت نباید به استناد ماده ۴۵۴ قانون مدنی، حکم به بطلان انتقال صادر نمود.

چرا که ماده ۴۵۴ قانون مدنی محمول بر این است که طرفین قرارداد، مورد معامله را غیر قابل انتقال قراردادی توافق نموده اند. فلذا اگر این قصد بین مشروط له و مشروط علیه احراز نشود، حکم به بطلان انتقال صورت گرفته وجاهت ندارد.

در واقع هرچند که ماده ۴۵۴ قانون مدنی صحبت از بطلان نموده است ولی هر بطلانی باید در چارچوب ماده ۱۹۰ قانون مدنی توجیه شود. در این جا همان طور که گفتیم بطلان منظور ماده ۴۵۴ قانون مدنی، به بند ۳ ماده ۱۹۰ قانون مدنی و غیر قابل انتقال بودن مورد معامله بر می گردد.

پس اگر طرفین قرارداد، غیر قابل انتقال بودن موضوع معامله را علیرغم سلب حق انتقال از مشروط علیه، موضوعیت نداده باشند، انتقال صورت گرفته صحیح است و هیچ تعارضی هم با ماده ۴۵۴ قانون مدنی ندارد.

یکی از مواردی که می توان قصد مشترک طرفین را در غیر قابل نقل و انتقال شدن مورد معامله احراز نمود این است که در ادامه خود شرط سلب و اسقاط حق انتقال به غیر، به ضمانت اجرای آن تصریح کنند.

مورد دیگر نوع قرارداد است که می تواند کاشف از شدت قصد و رغبت طرفین در غیر قابل انتقال شدن موضوع قرارداد باشد. مثلاً همیشه ضمانت اجرای شرط سلب حق انتقال به غیر در عقد آنی بیع با عقد مستمر مشارکت در ساخت انصافاً و حقاً یکسان نیست. همچنین ضمانت اجرای سلب حق پیش فروش توسط سازنده با سلب حق انتقال عرصه توسط سازنده از دید مالک حقاً و انصافاً یکی نیست.

اگر سازنده علیرغم سلب حق انتقال اقدام به پیش فروش نماید، مالک ممکن است اصراری به باطل بودن قرارداد پیش فروش نداشته باشد ولی اگر سازنده علیرغم سلب حق انتقال عرصه اقدام به انتقال مقدار مشاعی از عرصه به شخص دیگر نماید، مطمئناً برای مالک دیوانه کننده است و بنای او بطلان انتقال صورت گرفته بوده است. پس هنر قضاوت به سیاه و سفید دیدن نیست بلکه به منشوری دیدن و بلند نظری است.

قابل ذکر است که طرفین قرارداد نمی توانند توافق یا اقرار بر صحت یا بطلان یک عقد نمایند. چرا که اقرار در امور حکمی قابل ترتیب اثر نیست. لکن می توانند به امور موضوعی قرارداد، اقرار یا توافق نمایند.

از جمله امور موضوعی قرارداد، غیر قابل انتقال شدن مورد معامله به طور قراردادی طبق ماده ۴۵۴ قانون مدنی است. به همین خاطر اگر طرفین شرط کرده باشند که خریدار تا فلان زمان حق انتقال ندارد و اگر منتقل کند معامله صحیح است و فروشنده حق فسخ دارد، آیا می توان گفت که طرفین بر خلاف حکم ماده ۴۵۴ قانون مدنی توافق کرده اند و در هر صورت انتقال صورت گرفته باطل است؟!! یقیناً خیر. چرا که طرفین در این حالت فی الواقع توافق یا اقرار به صحت انتقال ننموده اند بلکه توافق و اقرار بر قابل نقل و انتقال بودن مورد معامله نموده اند که امری موضوعی و قابل توافق است. پس برعکس آن هم قابل تصور است.

3. نحوه ی دفاع شکلی مشروط له

بحث دیگر این که اگر پیش خریدار دعوای الزام به تعهدات قرارداد پیش فروش علیه سازنده مطرح کند و لاجرم در خصوص خواسته ی الزام به تنظیم سند دعوای خود را علیه مالک نیز مطرح کند، آیا مالک در دادگاه می تواند صرفاً طی یک لایحه به شرط سلب حق پیش فروش و انتقال استناد کند و خود را معاف از تعهد در برابر پیش خریدار و معاف از تنظیم سند برای پیش خریدار بداند؟

در پاسخ باید گفت که به لحاظ شکلی و مفهوم مخالف ماده ۱۴۲ قانون آیین دادرسی مدنی، صرف استناد به شرط کافی نیست و مشروط له (مالک) در قرارداد مشارکت در ساخت که پیش خریدار دعوای خود را علیه او نیز مطرح نموده است، باید دعوای تقابل به خواسته اعلام بطلان قرارداد پیش فروش علیه پیش خریدار و پیش فروشنده (سازنده) مطرح نماید.

شرط سلب حق پیش فروش در قرارداد مشارکت در ساخت

برخی نکات کلیدی مرتبط با دعوا

۱) بطلان یا فسخ قرارداد پیش فروش در فرض این دعوا فقط در صورتی قابل تصور است که قرارداد مشارکت در ساخت، فسخ شده باشد. به عبارت دیگر مقدمه ی فسخ قرارداد پیش فروش، فسخ قرارداد مشارکت در ساخت است.

۲) در مورد این که دعوای ذکر شده، به خواسته ی تأیید بطلان مطرح شود یا تأیید فسخ، اختلاف نظر وجود دارد.

اختلاف از آنجا ناشی می شود که قرارداد پیش فروش را در فرضی که حق پیش فروش از سازنده سلب شده است. قراردادی صحیح بدانیم یا غیرنافذ؟ با توجه به این که قرارداد صحیح و کامل، منعقد شده است، به نظر میرسد که خواسته ی تأیید فسخ، ارجح باشد. با این حال با توجه به عبارت قانون مدنی که از لفظ باطل استفاده کرده است، در عنوان دادخواست، ترجیح دادیم از تأیید بطلان استفاده کنیم.

۳) با فسخ قرارداد مشارکت و انحلال پیش فروش در فرضی که حق پیش فروش از سازنده سلب شده باشد، مالکیت ملک پیش فروش شده به مالک اولیه باز می گردد.

۴) فسخ قرارداد مشارکت در ساخت به هر وسیله ای که گویای اراده به فسخ باشد، قابل انجام است. با این حال در رویه ی عملی، مطمئن ترین روش، اعلام فسخ به وسیله ی اظهارنامه ی رسمی است.

شرط سلب حق پیش فروش در قرارداد مشارکت در ساخت

مواد قانونی مرتبط 

هرگاه اجبار مشروطٌ علیه برای انجام فعل مشروط، ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جملۀ اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل، حق فسخ معامله را خواهد داشت.

ماده ی ۲۴۰ قانون مدنی

اگر بعد از عقد، انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است، کسی که شرط بر نفع او شده است، اختیار فسخ معامله را خواهد داشت. مگر این که امتناع، مستند به فعل مشروطة له باشد.

ماده ی ۲۴۴ قانون مدنی

طرف معامله که شرط به نفع او شده، می تواند از عمل به آن شرط، صرف نظر کند. در این صورت مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد. لیکن شرط نتیجه، قابل اسقاط نیست.

ماده ی ۲۵۴ قانون مدنی

هر گاه کسی نسبت به مال غیر، معامله کند و بعد آن مال به نحوی از انحا به معامله کننده ی فضولی منتقل شود، صرف تملک، موجب نفوذ معامله ی سابقه نخواهد بود.

ماده ی ۲۵۵ قانون مدنی

هر گاه کسی نسبت به مالی، معامله به عنوان فضولی کند و بعد معلوم شود که آن مال، ملک معامله کننده بوده است یا ملک کسی بوده است که معامله کننده می توانسته است از قبل او ولایتأ یا وکالتأ معامله کند، در این صورت نفوذ و صحت معامله، موکول به اجازه ی معامل است. والا معامله باطل خواهد بود.

ماده ی ۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی

دعاوی مربوط به اموال غیر منقول اعم از دعاوی مالکیت، مزاحمت، ممانعت از حق، تصرف عدوانی و سایر حقوق راجع به آن در دادگاهی اقامه می شود که مال غير منقول در حوزه ی آن واقع است. اگرچه خوانده در آن حوزه مقیم نباشد.

شرط سلب حق پیش فروش در قرارداد مشارکت در ساخت